再次，从当事人意愿和防止恶意诉讼的角度，较之一审判决，二审中双方当事人达成的和解协议应更符合双方解决纠纷的意愿，而民事诉讼的理念亦是尽可能地尊重当事人对自己民事权利的处分和安排。所以，对经法院主持达成或经法院审查的和解协议，在当事人撤回上诉的情形下，应可以作为执行的依据。至于当事人自行达成和解协议后撤回上诉的，因该协议未经司法行为确认其合法性、自愿性，不宜作为执行依据，该案件仍应按一审判决执行。当事人亦可以该案和解协议为据，另行提起违约赔偿诉讼。另外，当事人撤回上诉后一律按一审判决执行，也可能会诱发恶意诉讼，即在一审法院作出对其有利判决后，诱使对方当事人达成和解并撤回上诉，裁定生效后仍申请执行对其有利的一审判决。

总的来说，对因和解撤回上诉案件执行依据的分歧，在很大程度上归结于民商事裁判理念与执行理念的不同，反映了民商事审判与执行沟通交流的缺乏。民商事审判比较关注当事人的意思表示及权利处分，以持前文第二种观点为主。而执行领域则强调以裁判文书确定的给付内容作为执行依据，以持第一种观点为主。至于第三种观点，在司法实践中是行不通的。当事人的另行起诉会被认为是重复诉讼而拒绝受理。同时，当事人此项诉讼没有产生任何执行依据，既不符合当事人意愿，也徒增当事人的诉讼负担。笔者认为，当事人因和解撤回上诉的，如该和解协议系二审法院主持达成或经二审法院审理，且二审法院在准许撤回上诉裁定中未载明“双方仍按原判决执行”的，该和解协议可作为执行的依据。对于执行依据存在争议的，应由审判部门予以明确，执行机构不应擅自确定或解释执行依据。

至于审判部门对执行依据确定不当或不明的，最后只能通过审判监督程序加以解决。所以我不想调解的顾虑就在于此。

要知道丁法官怎么和武松说，咱们下集再说。

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